手淫服务非卖淫:若无法可循,则不当入罪

来源:网易另一面 | 发布: | 发布时间:2013-06-28,星期五 | 阅读:1,374

导语:近日有媒体报道:理发店提供“波推”、“打飞机”等色情服务,检方以“涉嫌组织卖淫嫖娼”提起公诉。定罪以后,佛山中院以“一审判决认定事实不清”发回重审。后检方撤诉,引发热议。争议的根源在于:多数人没有区分刑法和治安管理处罚法对“组织卖淫嫖娼”的不同处置。只有刑法定义的“卖淫”才能入刑。

提供手淫服务不构成刑法意义上的“卖淫”

《治安管理处罚法》中的“卖淫”和《刑法》中的“卖淫”不同。前者是行政处罚,而后者是刑事处罚

《治安管理处罚法》第三章第三十条规定:严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处五千元以下罚款。以浙江省为例:组织、容留、介绍他人提供收银服务的行为,与卖淫嫖娼行为一样,按照以违反《治安管理处罚法》进行行政处罚,并不以刑事案件立案追究刑事责任。而在《刑法》中,则规定需要追究组织卖淫嫖娼者的刑事责任。

“手淫”是否属于刑法上的“卖淫”行为,立法机关尚无法律规定或解释

中国政法大学出版的《法学大字典》对卖淫罪的解释是:女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。对于“卖淫”,《现代汉语词典》的定义是,卖淫是妇女出卖肉体,男性玩弄女性。现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。但是,现行刑法及其司法解释,治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定,更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出具体界定。即使1991年9月第七届全国人代会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。在法无明文法律规定、立法机关也无司法解释的情况下,为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为,不构成容留卖淫罪。

地方性法规同样也没有明确地界定“卖淫”

全国人代会并没有对何为“卖淫、嫖娼”作出立法解释。以致在执法中,争议不断。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释:《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为;以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”;《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“妇女以营利或收取财物为目的,与男性发生性关系,是卖淫行为。男性以给付财物为手段,与卖淫妇女发生性关系,是嫖宿行为。”;《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定:“本条例所称卖淫,系指女性以谋取财物为目的,与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼,系指男性以给付财物为手段,与女性非法发生性关系的行为。”;《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“本规定所指卖淫、嫖宿是:妇女以收取财物为目的,与男性发生性关系的行为;男性以给付财物为手段,与妇女发生性关系的行为”。这些地方性法规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异――男女以财物为媒介,发生性关系。而上述法规也并没有明确界定“卖淫”。

非立法机关不具界定“卖淫”的司法解释权

公安部的关于卖淫嫖娼的“批复”不是法律,也不是行政法规,甚至不是严格的行政规章,并不具有法律效力

界定“卖淫”较为明确的,只有公安部2001年2月28日颁发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号2001年2月28日),该批复中虽然规定:不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。将“容留卖淫”罪五年以下和以上的较高量刑标准和“手淫”行为的实际社会危害性相比照,该“批复”显然对性关系作了扩大的解释,不限于异性之间的性交,而包括同性之间以及与性有关的行为,已经突破了传统的“卖淫嫖娼只是发生在男女之间的以钱财为媒介的性交行为”理解。但是,公安部的“批复”不是法律,也不是行政法规,甚至不是严格的行政规章,并不具有法律效力。

中国《立法法》规定,对于犯罪和刑罚只能制定法律,而公安部作为国务院下属的职能部门,并无立法或司法解释权

根据《中华人民共和国立法法》第二章第一节第八条规定:在犯罪和刑罚方面,只能制定法律。以及第九条关于:全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。所以,公安部作为国务院下属的职能部门其没有相应的立法或司法解释权,是显而易见的。其对卖淫嫖娼作的理解是否适宜,有待有权立法机关对卖淫嫖娼的含义作出规定或解释。所以公安部“公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》”最多只能作为其权限范围内进行治安管理处罚的依据,而不能作为认定罪的法律依据。

“罪刑法定”,法律无规定就不为罪

中国现行的法律原则是“罪刑法定”,即是指:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑

中国现行刑法实现了犯罪的法定化。犯罪的法定化具体表现是:刑法明确规定了犯罪的概念,认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为;刑法明确规定了犯罪构成的共同要件,例如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任能力等;刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件,为司法机关正确定罪提供了法律依据。1997年《刑法》从完善刑事法治、保障人权的需要出发,明文规定了罪刑法定原则,并废止了类推。1997年《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求,在刑法中得到了充分的体现。

按照“法无禁止不入罪”的原则,手淫等色情服务不属于《刑法》第六章第八节中所定义的“卖淫行为”

本案中,被告人及证人证言等证据涉案场所只提供“打飞机”、“洗飞机”、“波推”三种色情服务。如果用一般人的直觉来看,如此露骨和伤风败俗的色情活动,并且收费,为什么不能算“卖淫”?因为在《刑法》中,“组织卖淫嫖娼”是一个非常严肃的指控。定罪处刑之前,必须在法律条文中找到明文的规定。即是说,法无禁止则不可入罪,则不可定刑。具体到本案中:介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的“犯罪行为”。故该三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

结语:按照现行的中国法律原则,组织提供手淫等色情服务不属于刑法中明文规定的犯罪行为。这些色情服务应按照《治安管理处罚法》进行行政处罚,而不是按照并无具体定义“卖淫”的《刑法》进行刑事处罚。

出品:网易新闻另一面,编辑:席骁儒



 

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