李强:约翰·密尔的自由理论

发布: | 发布时间:2020-11-14,星期六 | 阅读:21

李强

编者按:本文收入李强:《群己论识:学术与政治片论》,中国法制出版社2008年版。

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我今天演讲的题目是《密尔的自由理论》,大概讲以下六个方面的问题:第一个问题,介绍一下密尔生平和著作;第二个问题,介绍密尔的功利主义和权利理论;第三个问题,介绍密尔自由的原则;第四个问题,介绍自由的内涵;第五个问题,介绍自由的论证;第六个问题,来自保守主义的批评。我之所以选择这个题目和上一次霍布斯的题目,一方面这两个正好符合讲座的安排者的建议,希望讲西方思想史中一些重要人物的作品和思想,另一方面,我自己感觉这两个人和法学稍微有些关联,霍布斯的主权理论应该说是任何一个研究法学的学者,特别是对国际法的学者包括国内法的学者,国家主权问题是离不开。密尔应该说是西方自由主义的一大学者,在讨论自由与权威、自由和控制问题的时候,我想,一个很重要的理论问题是绕不开的,那就是密尔的自由理论。

第一个问题,密尔生平和著作

密尔生于1806年,于1873年去世。也就是在最近两个星期前在伦敦召开了纪念密尔诞辰两百周年的研讨会,由于手上有一些事情要处理,就没有去参加这次研讨会,但是听他们说这是一个非常好的学术讨论会。

关于密尔的生平其实已经有了很多的著作,一个就是密尔本人写了一个自传,并且这个自传是有中文译本的,另外剑桥学派的一位学者写了一本著作,叫《伟大的政治思想家》,是关于密尔的介绍。密尔所受的教育是十分独特的,从来没有上过正规的学校,由他父亲James Mill对密尔进行教育,三岁学习希腊语,八岁前已熟读《伊索寓言》,色诺芬的《长征记》,希罗多德的《历史》,卢西安、拉尔修、伊索克拉底、柏拉图等人的著作,以及英国史。八岁学习拉丁语、几何、算术,十二岁研究经院哲学,阅读亚里斯多德的原著。从十一岁开始密尔就开始帮他父亲校对《印度史》书稿,老密尔和小密尔两人天天在一个办公室工作,老密尔自己做自己的研究,并且给儿子确定一些特殊的阅读材料,最后父亲要和他讨论今天的收获是什么。当然,密尔的成长得到了英国当时非常优秀的学者的帮助,其中最重要的就是边沁、Jeremy Bentham、李嘉图等,边沁是著名的功利主义的哲学家,也是所谓的英国哲学上激进主义学派的创始人,James Mill对边沁十分欣赏,帮助边沁整理他的思想,据很多人研究,JamesMill的《民主理论》影响了边沁,但是James Mill接触了边沁之后开始信奉边沁的功利主义思想。1821年,与边沁共同创办哲学激进派(philosophical radicals)的杂志 Westminster Review(《西敏寺评论》),在密尔十八九岁的时候就开始在英国非常出名了,以他当时的知识和智力来讲,已经是一个相当成熟的哲学家了。1827年,密尔有为时半年的精神危机(mental crisis),他反思“功利主义是冷冰冰的计算、硬心肠的政治经济学、违背人类天性的反人民的教义”,并开始试图摆脱早期功利主义的影响,这个随后从 William Wordsworth的诗中找到慰籍。密尔读了这些著作之后,他开始对功利主义进行反省,甚至背离功利主义。不过,一般的学者认为,最终密尔还是功利主义的一名非常出色的学者。1851年,与相处21年的HarrietTaylor结婚。Harriet Taylor是密尔朋友的妻子,他们相处21年关系非常好,在英国上流社会有很多的风言风语,最后一直到他的朋友去世之后,1851年密尔和Harriet Taylor结婚。婚后,最重要的著作就是《论自由》,其中在导言的部分写了对Taylor非常感人的谢语,这本书是密尔和妻子一字一句反复的讨论,差不多每一句都是他们两人反复的斟酌。之后密尔的很多著作是受到妻子影响的,包括他写的《妇女的屈从地位》。为此,著名的经济学家哈耶克曾经专门写过一本考据性的小册子,这本小册子主要的论点就是批评密尔在《论自由》的导言中写的对妻子的谢语,来考证密尔是不是真正受到妻子的影响,根据哈耶克的考证,密尔的妻子对密尔的影响远没有这么大。

密尔的英文主要作品有:1843年出版的《理论学》(A System of Logic);1844年出版的《政治经济学》(Essays on Some Unsettled Questions of Political Economy);我刚才提到,他受李嘉图的影响比较大,他的政治经济学是介乎古典自由主义和新自由主义之间,有的时候甚至某些观点超越了自由主义的接线,接受了某些社会主义的观点;1848年出版了 Principles of Political Economy ;1859年出版了 On Liberty;1861年出版了Utilitarianism ;1861年出版了 Considerations on Representative Government ;1865年出版了 Auguste Comte and Positivism;1865还出版了 An Examination of Sir Hamilton’sPhilosophy;1869年出版了 TheSubjection of Women ;1873年写了自传(Autobiography )。

密尔著作的汉译本应该是比较多的,很早严复就把密尔的《论自由》译成《群己权界论》,这个在我看来是一个相当精彩的、准确的翻译。严复还翻译了《穆勒名学》;然后,1959年商务出版社出版了程崇华翻译的《论自由》的著作;1957年,商务出版社出版了唐钺翻译了《功用主义》;1982年,商务出版社出版了汪瑄翻译的《代议制政府》;1991年赵荣潜翻译了《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》;1995年汪溪翻译了《妇女的屈从地位》;1961年台北的郭志嵩翻译了《论自由及论代议政治》。这里面我特别提到的著作就是《论自由》,如果大家英语水平允许的话,最好读一下英文原本,英文写得非常优美,我想密尔的《论自由》经常会作为文学的学者来阅读。

研究Mill 自由主义的主要著作,我想大概举出这么几位学者,第一位就是C.L. Ten,他写了Mill on Liberty,第二位是John Gray,这些年格雷的著作翻译了很多,关于后自由主义,批评自由主义等等,确定格雷最初学术成就的著作有Mill on Liberty和 A Defence。还有一个人对于法学界来讲是极为有关联的,就是H.L.A. Hart,他在《论边沁》里面有若干篇文章写密尔。还有F. Berger,Happiness, Justice and freedom: the moral and political philosophy of J.S. Mill。这几本书是从正面的、范式的角度来评价密尔的自由主义,密尔的自由主义应该说在很大程度上阐释了自由的原则,至少给我们今天讨论自由的问题有启迪意义,甚至有着非常大的参照意义。然后我再举出两位学者,一位就是G. Himmelfarb,这个人是一位比较著名的学者,他的儿子是当代美国新保守主义的一位很著名的干将,G. Himmelfarb本人主要的研究对象是十九世纪英国思想史,他写过一本书叫做 Onliberty and liberalism: the case of J.S. Mill ,他对密尔的理论持有非常强的批判态度,认为密尔的理论削弱了整个社会的宗教和道德。他还对密尔前期的思想做了一番考证,最后发现密尔早期的思想是比较平衡的,但是到了后来就发现密尔的思想变得非常激进。另外一位就是J. Hamburger,也是一位美国人,他在1995年写了 J.S. Mill on Liberty and control 来讨论密尔论自由的观念,他基本的观点认为,密尔为了哗众取宠在政治上争取他所在政党的利益,而发展出这么一套论自由的理论来,他认为,论自由的理论缺乏,应该说没有任何的学理价值。

这里我引用了密尔的一段英文原文,The only purpose for whichpower can be rightly exercised over any member of a civilized community,against his will, is to prevent harm to others. ——J. S. Mill, On Liberty。

第二个问题,Mill自由理论的哲学基础

我想这点对于我们国内法学界的朋友们希望大家认真思考的。讲自由或者维护自由的人可以从西方自由主义发展史上来讲,大概有两个理论基础,一个就是权利理论,权利理论早期就是自然权利,自然权利进入社会以后,有一部分自然权利转让出去,留下一部分不可转让的、不可剥夺的就是人权,像洛克的人权理论,二战以后联合国所谓的人权宣言。通过人权理论,这个时候他认定人有某种天赋的、不可转让的、不可剥夺的权利,这个权利是与生俱来的,是人之所以作为人的最根本的标志,他把权利看成是绝对的。但是,人类该有什么权利呢?人凭什么知道人该有绝对权利?研究人权理论的学者对此有着不同的看法,什么是权利?是自由权、财产权,还是平等的权利?在我看来,从哲学上来讲人权是非常难以站住脚的,这是一块为自由辩护用的。另外一个就是功利主义,功利主义我在自由主义那本书当中提到了,功利主义有三个基本原则,一个是后果原则,功利主义不是从某种原则出发,他不是看我要保障人的自由,并不是因为符合某种目的论的理论,而是因为保障自由会给人们带来一种比较好的后果。功利主义评价一个行为的唯一标准是看这个行为的后果,而不看这个行为是否符合某种目的论的原则。它不承认有某种天赋的权利,但是大部分功利主义者就从自由主义的证言来讲,也赞成人家有自由,为什么呢?因为自由的社会往往是发展比较好的社会。第二个原则是功利原则,功利主义一般是一种快乐主义的原则,象边沁,就把快乐、幸福作为评价的标准,这个有学者就把它概括为功利原则。就是评价一个后果不是看这个行为促进了道德没有,或促进了善了没有,按照边沁的功利主义原则来说,任何一个人都有一种本能,就是追求快乐、避免痛苦、寻求幸福,幸福大部分是感官的幸福,如果我一个人要判断一个行为的话,凡是能够给我带来快乐的就是good,凡是给我造成痛苦的就是坏的。从一个社会共同体的角度来判断行为的话,凡是这个行为能够给群体带来快乐,就是好的。当然,这就涉及到第三个原则,就是最大化原则,对一个群体来讲什么是快乐的呢?边沁认为,最大多数人的最大快乐,就是最大化原则。如果这个行为涉及到我们在座的五十位人,那么,我在计算功利的时候就计算我们这五十位人。

我之所以讲这点,就是把密尔放到功利主义大的框架里面,尽管有一些争议,有些人觉得密尔的这些原则有一些模糊,但是总的来说,密尔讲:“在一切道德问题上,我最后总是诉诸于功利的;但是这里所谓的功利必须是最广义的,必须是把人当作前进的存在而以其永久利益为根据的。”我简单的把这个问题概括一下,因为我们国内法学界在谈自由问题的时候,完全占主导地位的是权利理论,但是用权利来讲自由的话往往有一个最大的困难,就是你没法论证哪些东西该算作权利,哪些东西不算权利,除非你教条的接受某一个文本里面的规定,你没有任何一个理性的方式来判断在中国目前的社会里面,哪些东西是可以自由的,哪些东西是不可以自由的,讲权利往往是非常教条的。我自己理解西方的法哲学,直到70年代罗尔斯的著作出现之前,在英美的法学界和政治哲学界占主导地位的是功利主义,我想这一点和我们国内的情况有很大的差异。

第三个问题,密尔的自由原则

密尔在《论自由》的著作里面,他一开始就讲到,他这本书主要讨论公民自由和社会自由,而不是像很多人想象的那种自由和必然的关系等等。他所探讨的问题是社会的,包括政治的,所能合法赋予个人的权利的性质和限度。这段话也就是说严复所讲的群己权界。为了探讨这个问题,密尔在书中提出一个极其简单的原则,下面我把这段话给大家念一下,“本文的目的是要力主一条极其简单的原则,使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事,不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力,都要绝对以它为准绳。”人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,惟一的目的只是自我防卫(self-protection)。这就是说,对于文明群体中的任一成员,所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当,惟一的目的只是要防止对他人的危害(harm)。若说是为了那人自己的好处,不论是物质上的或者是精神上的好处,那不成为充足的理由。……任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。(这是论自由中最核心的一段话)

下面我来解释这段话。因为这段话以一种非常极端的方式阐释了自由主义在个人自由和社会政治控制上的关系,他说:“人类要是干涉一个人自由的话,唯一的理由就是自我防卫(self-protection),你不能用其他的理由去干涉别人的行为,如果是一个野蛮社会的话,就不必说了,因为密尔在一开始的导论里面专门讲过野蛮社会和文明社会的区别。对于文明群体中的任一成员,所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当,惟一的目的只是要防止对他人的危害(harm)。所以,读密尔论自由的时候危害(harm)是一个很关键的词。若说是为了那人自己的好处,不论是物质上的或者是精神上的好处,那不成为充足的理由。……这个为了别人的好处来强迫别人如此行为或者不如此行为,这个有个英文名词叫做“父爱主义”(paternalism),密尔是坚决拒绝“父爱主义”的,法律唯一的机器特别是刑法就是来阻止危害(harm),法律不能因为为了它的好处,说这样子对你好,密尔说这个理由说服是可以的,但就法律的手段惩罚是不行的。为了了解这一点,密尔下面这段话也是很重要的,他把人们的行为分为涉及他人的行为和涉及本人的行为。密尔的原则是,只有涉他的行为社会才需对社会负责,完全是个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,我自己是自己的最高统帅者,我想干什么就干什么,个人就不必向社会负责交代。涉他的行为有一个划分的标准,什么叫涉他行为?密尔对涉他的行为有一个界定,中文翻译为直接地、毋需推论地,英文叫做directly, in the first instance,密尔在著作当中举了一个例子,比如说,如果有一个父亲挥霍无度,把本该留给儿子继承的钱自己挥霍完了,儿子因此就得不到任何继承,说父亲的这个行为是不是危害(harm),是不是涉他行为呢?密尔说:“NO,为什么?密尔说困难并不是因为这个父亲挥霍无度而浪费,完全可能是因为这个父亲又把这些钱用来进行一些审慎的经过精心考虑的投资,但是不幸这个投资失败了,父亲难道该为这个行为负责任吗?当然不能!所以,密尔讲涉他的行为是非常严格的,你是不能推论的,我自己涉及了他,这个“涉”所指的是伤害,这种“伤害”不是所谓的让人觉得不喜欢而是一种“显而易见的损害”(perceptible damage),具体包括:身体毁伤、强行拘禁、金钱损失、名誉损害、毁约等等。

下面我把密尔这本书也是最核心的一段话念一下,这段话构成密尔整个自由理论最核心的观点,他基本的出发点是,个人的自由在实际行为中是绝对的,任何政治的权利和社会的权利对那些实际的行为不能作任何的干涉,都没有干涉的权利。其中有两句格言是:第一,个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交代;第二,关于对他人利益有害的行动,个人则应当负责交代,并且还应当承受或是社会或是法律的惩罚。假如社会的意见认为需要这种或那种惩罚来保护它自己的话,密尔提到他对paternalism “父爱主义”的反对,你干涉别人的理由只有一点,就是“伤害”他人,密尔讲,对于一个人的福祉,他本人是关切最深的人;除在一些私人联系很强的事情上,任何人对他人的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的。其实还有另外一段话我经常用,对于个人的利益本人是最关切的,而且本人也是理解最深的,因此,密尔以这个理据拒绝政治的和社会的力量以为了他好来作为理由,来干涉他人的行为。

第四个问题,自由的内涵

密尔在论自由的著作当中,把自由的领域归纳为三类:第一是,意识的领域,包括良心的、思想的、意见的、情操的自由,以及表达这些思想、意见、情感的绝对自由;第二是,个性的自由,包括趣味和志趣的自由,根据自己的个性制订自己生活计划的自由;做自己喜欢做的事的自由;第三是,出于自愿的“个人之间相互联合的自由”。

密尔对思想自由和讨论自由的论证是非常独特的,我认为,这是与英国传统中的怀疑主义的哲学是有密切联系的。一般来讲,在西方近代思想的传统中,曾经有一个认识论的大革命。那就是说,从早期的宗教改革,到霍布斯,到后来的启蒙运动,逐步发展出来一套认识论的观点。这个观点的核心是,对于客观外界的事物人的认识能力是有限的,总有某些东西最终来讲是不可能完全认识的。到后来哈耶克在论证自由的时候,应该说和密尔的观点有非常相似之处,然后密尔为了论证思想自由和讨论自由就把自由分为三类:第一类,我们可能压制的是一个正确的意见,如果这样的话,人类就失去了一个亲近正义的机会;第二类,我们压制的可能是一个完全错误的意见,完全荒谬的东西,即便如此,也不应该压制,因为如果你压制这个荒谬意见的话,人类可能就失去了真理和荒谬辩论冲突的过程中使真理被广大人们所接受,增强真理的说服力;第三类,大部分情况下,你所压制的错误的言论部分是真理,部分是荒谬,那么和刚才的这两类结合起来就是思想言论自由的问题。

第五个问题,对自由的论证

关于个性自由的论证,我在开始的时候就讲到,密尔是一位很独特的人,密尔在写论自由的时候,他和Mill Taylor两人结婚以后,从法国到意大利,就是在欧洲大陆拉丁文化国家里面写的,后来写密尔传记的人都注意到密尔写论自由与他个人的感受有关系。他就在这些国家之间穿梭思考:一个法律和一个社会有没有权力强迫人们都过同样一种生活?所以密尔在这个过程中体会到个性的重要性。密尔当时读了陶德的《论法国的民主》这本书之后,密尔曾经给陶德写过一封信,他说:“读了你的书以后我才深深的感觉到,我原来担心整个民主可能导致的最大后果是无政府主义,现在看来民主可能导致的最大恶果不是无政府主义,而是那种多数的暴政,而多数的都是平庸之辈,他最后感觉到整个社会就会平庸得越来越成为人类一个不可避免的现象,人类中特别有创造性的人就没有办法在这种现代性的民主社会中生存。这之后密尔又读到德国洪堡的书,德国人讲自由主义、个人主义,这和英美国家是不一样的,英美一般讲的是法律不要束缚人,德国人讲的是个人、每一个人生活的有个性、特点,一个有个性的社会才是一个有创造性的社会,才是一个发展的社会。正是在这个意义上,密尔强调有个性,有个性就要求社会、法律对那些只涉及个人行为的一些事情上,社会绝对没有权力去干涉,社会不能说这个事情是道德的,那个事情是不道德的,密尔在书里面举了很多这样的事情。而且密尔还举了一个反例,大家如果有兴趣读密尔论自由的时候,密尔不停的举到中国的例子,他说你看看中国这个国家,原来是一个非常有创造性的国家,有创造性的民族,出现了孔子以及那么多了不起的人物,到最后这个民族停滞了、衰落了,为什么呢?因为中国的文化他成功的做到了一点,就是使每一个人都按照一种模式去生活,一个模式去思想,最后这个民族的创造性就窒息了。

下面我对Mill自由主义的观点进行总结,我引用一下Jonathan Riley的观点,Jonathan Riley有一本书是论自由导读,一段一段的进行概括,一段一段的进行分析,这段话密尔讲的是什么,赞成的观点是什么,批评的观点是什么,最关键的要点是什么,他对密尔整个论自由作了一个概括,他说:“密尔的论自由是“Absolute priority of self-regardingliberty”,就是个人在涉己领域中的自由他给了一种绝对的至上性,他说:“It gives toindividual liberty over other moral or social considerations withinself-regarding”,涉及个人的自由赋予一种至高无上的地位,超越了其他的社会和道德的考量。

第六个问题,保守主义对密尔的批评

下面我详细的讲一下保守主义对密尔的批评,这样的话,我们才能够有一个比较平衡的对密尔的了解。

密尔的著作出版后的反应热烈,在密尔生前的时候就出版了好几版,但是在当时其就激起了保守主义相当严厉的批评,其中最主要的就是Fitzjames Stephen,1873年他出版了Liberty, equality, fraternity,而且根据JonathanRiley分析,密尔的“One very simple principle of liberty hasnever gained acceptance”。大家注意,这个是曾经风行西方的基本原则,在1960年代,西方的激进主义和自由主义有一段高潮之前,这个原则从来都没有在英国社会被接受过。在1960年代,在英国和美国的法律界曾经有过一场非常有趣的辩论,这个辩论大概可以展示密尔这个原则它运用到实际中的含义和它的局限性。我以英国为例,在英国1957年在法学界有一个叫Wolfenden Report,大家知道在1950年代末和1960年代,在西方有一个激进主义和自由主义有一段非常非常时髦的一段时间,很多今天西方的保守主义者坚决不接受批评的一些东西,比如同性恋、各种各样的言论自由、个人权利的极度膨胀、宗教、社会传统受到批评攻击,都是在这个时候开始的。当时在英国就有很多的人就开始批评英国的法律中对于同性恋、妓女的规定,很多人开始挑战英国的法律。这个时候的英国人开始组成一个小小的委员会,一些有身份的人,比如上议院的贵族或者退休的官员,对这个问题进行讨论,然后拿出书面的报告,最后提交下议院来进行审议,最后1957年产生了一个法案。

这个问题就涉及到密尔的论自由的观点,这个报告有一些基本的结论,我引用WolfendenReport的英文原文,“the function of the criminal law … is topreserve public order and decency, to protect the citizen from what isoffensive or injurious, and to provide sufficient safeguards against exploitation and corruption of others, particularly those who are young, weak,in body or mind, inexperienced, or in a state of special physical, official or economic dependence.”。

“It is not…the function of the law to intervene in private lives of citizens, or to seek to enforce any particularpattern of behavior, further than is necessary to carry out the purpose we have outlined.”

“that homosexual behavior between consenting adults in private should no longer be a criminal of fence, which webelieve to be decisive, namely, the importance which society and the law ought to give to individual freedom of choice and action in matters of privatemorality…. There must remain a realm of private morality and immorality whichis, in brief and crude terms, not the law’s business.”

Wolfenden Report的观点发表之后,在英国引起了自由派和保守派不同的反应,保守派当时英国上议院大法官Lord (Patrick) Devlin马上就发表了演讲,专门针对WolfendenReport的观点,演讲的题目是道德和刑法。Lord (Patrick) Devlin在演讲中提出三个问题,并对这三个问题作出了回答。

第一,社会有没有权力在道德问题上作出判断来?有没有一个公共道德的层次上,所有的道德都是个人的判断,这是涉及到保守派最激烈的争论问题,是不是所有的道德都是私人的?

第二,如果社会有权力对道德问题作出判断的话,那么社会有没有权力运用法律来强制的把这个道德贯彻下去?

第三,如果社会有权力贯彻的话,那么,所有的道德问题都运用法律来强制呢?还只是在某些问题上运用法律来强制?如果只是强制某些道德问题,不强制另一些道德问题,那么,它有什么基础,什么根据呢?

Lord (Patrick) Devlin大法官的批评表面上看起来没有任何学理性,实际上这里面有一个非常重要的哲学,支持自由派和保守派在近代自由派和保守派有一个最根本的分歧,实证主义和自由主义按照密尔的观点应该说是有联系的,实证主义的核心密尔主要批评的起点,其中一个就是事实和价值分离。对于事实,科学是可以作出描述的,但是所有的价值问题它后面都不可能有一个道德的基础。有人认为这是韦伯的观点,其实这不是韦伯的观点,这个观点是从休谟开始的。那么,它的基础是什么?社群主义!特别是到了韦伯那里是比较典型的,都是我喜欢的东西我说它就是好的,我不喜欢的东西我就说它是差的。霍布斯是这个观点,边沁的功利主义也是这个观点,密尔也是这个观点,世界上没有所谓客观的道德的东西,所有道德都是主观的。密尔的自由主义基本沿袭了近代自由主义的基本的道德,政治的目的不在于追求一个善的生活(good life),而在于追求一个有秩序的国家(state),政治的目的是保卫和平,而不是追求善。因此,密尔在构建自由原则的时候,他把唯一一个可以对个人自由进行限制的标准放在自我防卫(self-protection),社会没有权力强迫一个个人去追求强的国家,社会有权力保障人的秩序。

现在Lord (Patrick) Devlin提出三个质问,社会有没有权力运用法律来强制的把这个道德贯彻下去,但是他的回答是,有!为什么?Lord (Patrick) Devlin讲:第一,任何社会它必须有一个共同的道德基础,如果没有这个共同的道德基础的话,这个社会就会完全崩溃,社会的秩序就难以维系。所以,一个良好的社会一定有某种共享的价值和道德,如果没有某种共享的价值和道德,这个社会的秩序就难以维系。因此,Lord (Patrick) Devlin讲,社会有权力来运用法律来强制的把这个道德贯彻下去,事实上任何社会都在作出自己的判断,任何社会的道德和宗教都是有联系的,比如在西方都认为一夫一妻是正确的,如果有人娶了两个妻子我们都认为是错误的,因为一夫一妻是我们社会共享的价值观。第二,社会有权力与责任运用法律手段(enforce morals)把道德强制的贯彻下去。他说:“有一些道德是关乎整个社会生存的根本的价值观。比如,一夫一妻制的基础是我们的道德,道德的基础是我们基督教的信仰。例如伊斯兰就想采用多妻制,但是我们说,在英国不用法律强制一夫一妻制吗?强制一夫一妻制的基础是什么?只能是道德!第三,社会是不是对所有的道德都进行强制呢?任何一个保守主义者当他讲到一种法律强制道德的时候,他面临着一种危险,特别是在一个多元社会、多元文化、多元价值观的社会里面,确实面临着一个危险,是不是所有的道德都要强制?是不是伊斯兰社会就有权力强制多妻制或者强制不吃猪肉这个法律,让所有人接受呢?因为任何一个不同的文化和社会都会有不同的传统,根据这个传统产生了道德,如果说法律有权利把这个道德强制给个人的话,哪些强制,哪些不强制,他说:“English law has evolved and regularly uses a standard which does notdepend on the counting of heads. It is that of the reasonable man. …It is the view point of the man in the street – or to use an archaism familiar to all lawyers – the man in the Clapham omnibus。意思就是,我们有一个标准,这不是靠民主来制定,也不是依赖某种抽象的原则,哪些应该强制,哪些不应该强制,在大街上走的人或者在公共汽车上的人都应该知道,哪些应该强制,哪些不应该强制,你能接受同性恋,不接受!我们就要惩罚这个制度;你能接受妓女吗,你能接受色情的刊物吗?不接受!我们就要惩罚这个制度;你能接受伊斯兰教吃牛羊肉吗?接受!接受就不惩罚。

Lord (Patrick) Devlin的批评出来以后,马上激起了自由派的反批评,这个自由派的干将就是H.L.A. Hart,他说,我简直不能想象如此粗俗的法律观点,既然去问公共汽车上的人哪些应该惩罚,哪些不应该惩罚,把这个作为法律上的依据,如果那样的话我们这个世界上就没有办法判断哪些是好的哪些是坏的了。如果你到伊斯兰教社会中去问他们,是不是所有吃猪肉的人都应该惩罚?所有不信奉阿拉伯的人都要惩罚?那么,这个文明社会的标准是什么?你完全回到宗教宽容之前的那种社会道德价值判断,这行吗!这场辩论是非常有意思的,如果大家有兴趣写一篇刑法的文章,这将是非常有意义的。

实际上来讲,道德的基础就是密尔的自由主义,protection的核心就是刑法的依据只能是伤害(harm)。最后Wolfenden Report居然强词夺理的说,我们英国刑法的基础多少年来事实上也是以这个作为依据的,我们只能把伤害(harm)作为惩罚的标准,如果不是伤害(harm)的话,刑法是不能作出惩罚的。结果Lord (Patrick) Devlin是回复伤害(harm)的时候,说什么是伤害(harm)呢?比如同性恋,他们没有伤害,假如我和同性恋正好是邻居,假如我看到一对男子勾肩搭背进去,我就想象他们会做一些非常恶心的事情。你说他们伤害(harm)了没有?其中有一位学者专门写一篇文章来批评Devlin,他说,他们两个人完全可能在房间里面只是谈论一些学术问题,你考虑的完全是你个人的一种想象,如果这样来界定伤害的话,那么,刑法的范围就过于广泛了。当时他们就打了一笔糊涂帐,结果是自由派是靠着人多势众、蛮不讲理来取得胜利的。

我感觉,尽管Lord (Patrick) Devlin的批评构成了保守主义对自由主义的相当深层次的批评,这是任何一个思考自由和控制、自由和权威问题的人不得不考虑的。我概括两点:

1.保守主义对密尔自由原则的核心批评在于,密尔以一种机械主义的方式理解社会,故而只强调对某一特定个人或群体的伤害,全然不顾对社会的伤害。戴维林的观点实质上是德克海姆的观点,认定社会稳定的基础在于某种共同的信仰、共同的道德、共同的观念。如果这些道德、观念、信仰受到削弱,社会统一性的基础便会受到削弱,社会稳定便很难维系。就是说,密尔独特的自由派的观点归根到底他是用一种非常机械主义的方式,上次讲霍布斯的时候给大家讲到,机械主义与社会有机体论的区别,机械主义它把个人看作是简单的结合,每一个个人有个人的利益,除了个人的利益的之外,社会再没有其他独特的利益。就是说,社会的利益等于个人利益的总和。而社会有机体论一般都认为,社会的利益大于每一个个人利益的总和,在每一个个人之外或者之上有一个大家共享的一种东西,精神的、道德的或者共享的共同利益。所有自由主义一般来讲,特别在穆勒这里面,都没有看到共同利益的重要性。应该说,这代表了很多保守主义共同的批评,社会有没有一个共同的道德基础和价值。

2.保守主义对密尔原则的另一个批评是,密尔对“伤害”的理解过分狭窄。有些伤害可能是物质的、肉体的,有些伤害是精神的、情感的、道德的。上面所举的在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆尽管不构成对人们的物质性伤害,但显然是精神的伤害。穆勒举过这个例子,在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆是不是对穆斯林的伤害(harm)?伤害(harm)只是物质上的,肉体上的伤害(harm)还包括某种精神上的伤害(harm)。

我就密尔的思想简单的介绍到这里,谢谢大家!


来源:政治哲学与思想史



 

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